我国现行《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”由于该条款在立法技术上存在疏漏，导致人们的理解出现了较大的分歧，因而在具体适用上产生了一定的困难。

一、关于对“代理人”的解释

      笔者在《中国商标注册与保护》[①]一书中谈到，在适用《商标法》第十五条规定时，要正确理解“代理人”这一概念。从立法本意上看，应对“代理人”这一概念作比较宽泛的理解，不应仅限于民法上的代理人，还应当包括商业活动中的代理商、经销商。

     商标评审委员会于2005年制订的《商标审理标准》[②]认为，在对代理关系进行界定时，应当结合该条的立法目的——制止代理人违反诚实信用原则的恶意抢注行为——来进行解释。该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。

从一些具体案件来看，上述解释并未得到一致的认可。

     有一种观点认为，代理人仅指商标代理人，即接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内，代表其委托人办理商标注册申请、请求查处侵权案件或者办理其它有关商标事宜的人。[③]第二种观点认为，代理人仅指民法意义上的代理人，不包括代理商、经销商。还有一种观点认为，如果没有形成“长期、稳定的代理关系”，就不属于该条规定的“代理人”与“被代理人”。

笔者认为，科学界定“代理人”这一概念，需要了解现行《商标法》第十五条的来源与立法目的。

     《商标法》第十五条是2001年修改《商标法》时新增加的内容。原《商标法实施细则》第二十五条第一款第（三）项规定：“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”，属于以欺骗或其它不正当手段取得注册的行为。在2001年修订《商标法》时，将该条款上升至法律中做了规定。

     现行《商标法》第十五条源于《保护工业产权巴黎公约》第六条之七的规定，该条款内容为：“（1）来自本联盟某国的商标所有人，若其代理人或者代表人未经其授权以自己的名义在本联盟一国或多国内将其商标申请注册，所有人将有权对注册申请提出异议，或者要求予以撤销；或者如果所在国法律允许，以对所有人有利的方式对所提到的注册申请进行转让，代理人或者代表人能够证明自己的行为合理的情况除外。（2）根据上述第（1）段的规定，未经商标所有人授权，商标所有人有权对代理人或代表人使用其商标的行为提出异议。（3）国内立法可以规定一个公平合理的时间期限，在该期限内，商标所有人必须行使本条款所赋予的权利。”

     最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条规定：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理理解，其中有一种理解与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的理解，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。这一规定体现了“同一解释”的原则。从上述司法解释看，基于我国作为《巴黎公约》成员国所承担的国际义务，我们对《商标法》第十五条中“代理人或者代表人”的解释应当与该条约的规定相一致。《保护工业产权巴黎公约指南》指出，“考虑到本规定的目的，本规定也同样适用于那些作为使用该商标的商品批发商，而且以他们自己的名义申请注册该商标的人”。[④]欧盟内部市场协调局《商标异议指南》也指出，该条款的目的是保护商标所有人的合法利益，制止其商业伙伴滥用其商标，因此应从广义上理解“代理人和代表人”。本条款对所有一方基于合同代表另一方利益的关系都可适用，而不应限于合同的字面含义。因此，“代理人和代表人”包括商标所有人的被许可人和经授权的经销商。

      应当指出，前述第一种观点不符合法律解释的规则。《商标法》第十五条中的用语是“代理人”，而不是“商标代理人”，前者的外延远远大于后者，将“代理人”限定为“商标代理人”，不符合法律条文的字面含义，不适当地缩小了本条的适用范围。如果商标代理人抢注被代理人商标的情况非常普遍、严重，采取这种“目的性限缩”的解释方法或许情有可原，但在商评委多年的评审实践中，从未发生过一起商标代理人抢注被代理人商标的案件，第一种理解无疑会使《商标法》第十五条的规定沦为一纸空文。

第二种观点将“代理人”理解为民法意义上的代理人，虽然在字面上与《商标法》第十五条的立法用语相一致，但将“经销商”排除在“代理人”之外，就无法制止实践中大量发生的经销商抢注他人商标的行为。代理人和经销商未经授权抢注商标所有人的商标在性质上相同，都是违背商业道德、违反诚实信用原则的不正当竞争行为，均应受到法律上的否定评价。

      至于第三种观点，仅见于个别案件，而且对于代理关系应“长期、稳定”的要求没有相应的法律与学理依据，故不予评述。

      实际上，现行《商标法》第十五条既来源于《巴黎公约》第六条之七，但又没有抄对、抄全。首先，《巴黎公约》第六条之七中使用的概念是代理人和商标所有人，而不是什么“代理人和被代理人”。其次，立法者在修订现行《商标法》的过程中没有正确理解《巴黎公约》第六条之七的立法本意，也没有注意到有关用语在我国法律体系内的衔接问题。“代理人和被代理人”是我国民事基本法——《民法通则》中所使用的具有明确含义的一对概念。从法理上说，民事特别法中的概念在内涵与外延上当然应与民事基本法保持一致。立法者在2001年修订《商标法》时错误使用“代理人和被代理人”这两个相对应的概念，直接导致了法律条文与现实情况之间的脱节，也使人们对于《商标法》第十五条的理解与适用陷入“迷航之旅”。《商标法》并非《民商事代理法》，其立法目的在于保护合法商标权利，制止不正当注册商标行为，而不是为了明确民商事代理关系中双方当事人之间的权利义务。从本质上说，代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为违反了诚实信用原则，侵害了被代理人、被代表人或者利害关系人的合法权益，此种恶意抢注的行为理应予以制止。因此，人们将注意力集中于“代理关系”、“代理人”的界定，却忽视了对有关商标申请注册行为是否正当作出判断，这已经偏离了《商标法》的主题。

相对而言，我国台湾地区《商标法》的有关规定似乎更为科学。该法第二十三条第十四款规定，商标有下列情形者，不得注册：“相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在者。但得该他人同意申请注册者，不在此限。”根据我国台湾地区商标主管机关的解释，“该条款旨在避免剽窃他人创用之商标或标章而抢先注册，系基于民法上的诚实信用原则、防止消费者混淆及不公平竞争行为的基础下，赋予先使用商标者，遭他人不法抢注其商标时的权利救济机会，除参照巴黎公约第6条之7第1项及欧洲共同体商标规则第8条第3项规定，禁止代理人或代表人抢注商标外，并扩大其适用范围及于契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在而剽窃抢注商标之情形。其中‘其他关系’应从宽加以解释，即衡诸一般经验法则，纵非直接知悉先使用商标之存在，亦系间接知悉先使用商标之存在，而恶意加以抄袭，自不应受商标法之保护。”

我们在修订《商标法》时，似宜正确理解《巴黎公约》有关规定的本意，借鉴先进立法经验，将关注的焦点从“身份”转向“行为”，抛开有关代理人概念问题的无谓争论，而从《商标法》的立法宗旨出发，侧重于对商标申请注册行为本身的正当性作出判断，使有关制止恶意抢注商标行为的法律规范更加严谨、更加科学、更加周密，防止歧义、弥补漏洞，避免在适用法律时产生不必要的困扰。

二、关于对“被代理人商标”的解释

《商标审理标准》认为，被代理人的商标包括：（1）在合同或者授权委托文件中载明的被代理人商标；（2）如当事人无约定，在代理关系已经确定时，被代理人在其被代理经销的商品/服务上，已经在先使用的商标视为被代理人商标；（3）如当事人无约定，代理人在其所代理经销的商品/服务上所使用的商标，若因代理人自己的广告宣传等使用行为，已足以导致相关公众认为该商标是表示被代理人的商品/服务与他人商品/服务相区别的标志，则在被代理人的商品/服务上视为被代理人的商标。

在规范、完善的代理经销合同中，当事人通常会对有关商标事宜作出约定，特别要明确商标权及其他知识产权的归属。在这种情况下，案件事实清楚明了，易于判断。但有时候，当事人签订的合同不够完善，有的对商标权属问题未作约定，有的甚至没有签订书面的代理经销合同。在这种情况下，就要综合考察全案证据材料，汇总、分析当事人往来信函、发票、收据、广告宣传材料及其他商标使用证据，从中提炼出有关商标的信息。如果被代理人能够证明其对于系争商标有在先的使用，或者在本国及其他国家有在先的注册，原则上应认定其为商标所有人。我们认为，对被代理人商标使用的要求与《商标法》第三十一条后半句规定的要求有所不同，被代理人仅证明在先使用商标的事实即可，而无须证明其商标具有一定的知名度（即所谓有一定影响）。

      关于前述《商标审理标准》规定的第（3）种情况，在审理标准制订过程中曾有人提出了不同的意见，认为第（3）种情况对代理人而言不够公平。首先，在国际贸易实践中，代理商一般都是掌握本土资源、熟悉本国市场情况的人，其所设计、选择、使用于代理经销商品上的商标，具有“本土化”的特点，更加符合本国消费者的认读习惯，是代理商智力劳动的结晶（如使用于某商品上的“宝马”商标即为中国代理商所创意）。其二，如果代理商在建立营销网络、开拓销售渠道、进行广告宣传等方面上投入了大量的成本，系争商标的识别性与市场信誉由代理人一方建立，则其正当利益应予考虑。其三，被代理人并非系争商标的在先使用者，如果从使用原则出发，在先使用者应为商标权利人。其四，被代理人通常为外国企业，我国政府缔结、参加的国际公约中并未设定保护此种“视为被代理人商标”的义务，没有必要对外国当事人的权利给予超水平的保护。因此，将第（3）种情形中的商标权利判归代理人未尝不可。坦率地说，该观点的论证并不十分周延，但存在着一定的合理性。主流意见则认为，第（3）种情况中的商标虽然不是被代理人在先使用，但代理人将其用于被代理人提供的商品或服务上，使之与被代理人在产源意义上相联系，成为识别被代理人商品或服务的标志，具有特定的市场含义，将其视为被代理人商标既符合商标的本质属性，也有利于维护广大消费者的利益。

三、如何看待溢出代理关系的非典型抢注行为

商评委《商标审理标准》中规定，“认定代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为，须符合下列条件：（1）系争商标注册申请人是商标所有人的代理人或者代表人，但具有本标准之5第二款所规定情形的，[⑤]依该规定执行；（2）系争商标指定使用在与被代理人、被代表人的商标使用的商品/服务相同或者类似的商品/服务上；（3）系争商标与被代理人、被代表人商标相同或者近似；（4）代理人或者代表人不能证明其申请注册行为已取得被代理人或者被代表人授权。”

从上述各项适用要件来看，在代理关系存续期间，代理人未经授权，在与代理经销商品相同或者类似的商品上，申请注册与被代理人在先使用的商标相同或者近似的商标，这种行为属于现行《商标法》第十五条调整的典型情形。但在实践中，商标抢注行为的形式五花八门、不一而足，并非总是表现为一种或几种固定的常态，存在着大量的常规适用要件不能完全涵盖的非典型抢注行为，这就有一个如何解释与适用法律的问题。

所谓溢出代理关系的非典型抢注行为大致有以下几种情况：

第一，从时间上看，有事先的抢注与事后的抢注。

事先的抢注，是指在代理关系确立之前，当事人一方在协商、谈判代理经销合同过程中知悉商标所有人的商标，而将之申请注册的行为。这种事先抢注的行为，具有明显的不正当性，但不属于《商标法》第十五条调整的情形，可以考虑适用《商标法》第四十一条第一款有关“以其他不正当手段取得注册”的规定予以制止。

事后的抢注，是指在代理关系结束之后，原代理人抢注原被代理人的商标。笔者认为，此时的商标申请人虽然不再具有代理人的身份，但其通过代理经销关系知悉商标所有人的商标而加以抢注，仍属于《商标法》第十五条规定的情形。而且，从现行《商标法》的有关条文来看，适用第十五条也更为妥当。

第二，从主体上看，如代理人为自然人，由其亲属或本人所开办的企业申请注册；如代理人为法人，由其法定代表人或关联企业申请注册。上述情形实际上是代理人企图规避法律的行为，鉴于代理人与商标申请人之间的特定关系，可以适用《商标法》第十五条的规定。

《商标审理标准》规定，虽非以代理人或者代表人名义申请注册被代理人或被代表人的商标，但有证据证明注册申请人与代理人或者代表人具有串通合谋行为的，应当适用《商标法》第十五条判定不予核准注册或者撤销系争商标。在这种情形下，代理人与商标申请人是一种“共犯”关系，依法制止是题中应有之义，惟在实务中取得“具有串通合谋行为”的证据恐怕会有相当的难度。

第三，从代理关系所涉及的范围来看，有的是对被代理人其他商标的抢注，有的是在非相同类似商品上抢注被代理人商标。对于上述情况的认定与处理，还是应当从《商标法》的立法宗旨出发。

前面提到，代理人未经授权，擅自注册被代理人商标的行为违反了诚实信用原则，侵害了被代理人的合法权益，故依法应予禁止。通常而言，在代理经销关系中，双方当事人作为商业上的伙伴，相互之间的联系与接触非常密切，代理人有充分的机会了解到被代理人所有的商标，在这种情况下，代理人罔顾被代理人的信赖与利益，抢注非由其代理经销的被代理人旗下其他商标的行为，同样属于违背商业道德、违反诚实信用原则的不正当行为。《商标法》第十五条并未将“被代理人的商标”限定为在代理人代理经销的商品上所使用的被代理人的特定商标。因此，将“被代理人的商标”按字面含义理解为被代理人所有的商标，进而依据《商标法》第十五条的规定加以处理并无不当。相反，如果对此种恶意抢注行为不予制止，将使被代理人面临不合理的法律风险，时刻怀有引狼入室、开门揖盗的疑虑，由此将直接妨碍代理经销关系的建立与维系，不利于市场经济的有序运转，其负面效应将是非常显著的。

关于被代理人商标的保护范围问题，《商标审理标准》规定，“对被代理人、被代表人商标的保护范围不限于与该商标所使用的商品/服务相同的商品/服务，也及于类似的商品/服务。”实际上，该规定将对被代理人商标的保护范围局限在相同或类似商品上，而没有给予跨类的保护，其理由是：“根据商标法第十三条第一款的规定，对于未注册的驰名商标的保护范围局限于相同类似商品，而无法进行跨类保护，只有对已注册的驰名商标才将保护范围扩大至不相同类似商品，被代理人、被代表人的商标属于未注册商标，如果对其进行跨类保护的话，则对其保护强度就与已注册的驰名商标一样了，这会导致法律适用上的紊乱。此外，一个具体的商标权利，无论是已注册商标还是未注册商标都是与其使用的商品密切相关的，因此代理人在与被代理人所使用商品不相同类似商品上注册商标也难谓会侵害被代理人的商标权。”

应当指出，在现行《商标法》条件下，出于准确适用法律、平衡法律条文之间逻辑关系的考虑，对被代理人商标的保护范围予以限制是必要的。但问题在于，目前我们对于相同类似商品的划分是以《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）为基础的，《区分表》虽然不属于成文法，但具有相当的稳定性，因而表现出成文法的固有缺陷，面对着纷繁复杂、灵活多变的市场状况，不可避免地带有一定的滞后性。《区分表》对于类似商品或服务的划分具有客观性、技术性、专业性，其界限比较精确、细致，而普通消费者对于类似商品或服务的认识则具有主观性，其界限比较模糊、粗略，与《区分表》之间不能形成一一对应的关系。从实际情况看，有些商品虽然不在同一个类似群组，甚至不在同一个国际分类，通常不能判定为类似商品，但其功能、用途、销售渠道、消费对象具有一定的关联性。一些企业出于多元化经营、品牌延伸的目的，往往也会生产、销售使用同一商标的具有关联性的多种商品。例如，在一些品牌专卖店中同时销售服装、领带、皮鞋、皮具等商品的现象已屡见不鲜。

在商标混淆的判断问题上，有专业人士指出，“相同或者类似商品”不是判断商标混淆的唯一标准。在并非相同类似、但具有一定关联性的商品上使用相同或者近似的商标，亦有可能造成消费者对于商品来源的混淆误认。我们在评审实践中发现，商标抢注行为日益表现出高度的“技巧性”，一些人利用《类似商品和服务区分表》存在的缺陷，精心规避相冲突的类似群组，而在虽不类似、却有特定关联的商品项目上，恶意抢注他人在先创用的商标。在这种情况下，倘若我们仍然拘泥于类似商品和服务的机械划分，势必使手中的法律之剑失去锋芒，使《商标法》的权威性受到挑战。这不是“跨类保护”与否的问题，而是遵循诚实信用原则、禁止恶意抢注的问题。因此，如果代理人抄袭、复制被代理人的商标，在虽不类似、但具有一定关联性的商品上进行注册，有可能造成相关公众的混淆误认，从而损害商标所有人的在先商标权利、损害消费者利益的，应依据《商标法》第十五条的规定予以制止。